DAÑO AL PROYECTO DE VIDA, UNA PROPUESTA TEORICA DEL JURISTA PERUANO CARLOS FERNANDEZ SESSAREGO - AUTOR: DRA. TANIA VAZQUEZ ABAD - Estado fin - Ser Humano fin - Libertad - coexistencialidad - tempoaralidad - Fin del Derecho - Daño a la persona - restitutio in integrum - lucro cesante - daño emergente - daño moral - daño biològico - Daño desde la perspectiva existencial - Cuantificaciòn del daño al Proyecto de Vida - Naturaleza del ente dañado, sujeto del Derecho, consecuencias y magnitud del daño - Visiòn Humanista del Derecho y de la victima - Daño continuado y sucesivo - CONSTITUTUCION NACIONAL DE ECUADOR: Estado Social de Derecho, Estado Constitucional de Derechos y Justicia - Universalidad e individualidad de los Derechos Humanos - Visiòn patrimonialista del Derecho - Despido mujer embarazada y daño al proyecto de vida -

UNIVERSIDAD CATOLICA DE CUENCA-ECUADOR - MAESTRIA EN DERECHO DEL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL

DOCENTE: PROFESOR DR. EDUARDO ALFONSO DEPRETIS

DICENTE: DRA. TANIA VAZQUEZ ABAD
DAÑO AL PROYECTO DE VIDA, UNA PROPUESTA TEORICA DEL JURISTA PERUANO CARLOS FERNANDEZ SESSAREGO

El Derecho ha venido revolucionándose con el mismo vértigo en que el ser humano se enfrenta a situaciones de su propia existencia que no acierta a resolverlas.

La denominada sociedad postmoderna, desde la óptica del sociólogo alemán Ulrich Beck ha abierto el debate en diferentes frentes científicos, buscando respuestas a los nuevos problemas que enfrenta la especie humana: la energía nuclear, el terrorismo, el crimen organizado, narcotráfico, delitos cibernéticos como la pornografía infantil, migración, etc., por citar solo algunos de ellos.

Esta óptica del riesgo, presente en los Estados postmodernos, ha generado un peligroso “renacimiento” del concepto de Estado fin, colocando a los Estados en la tentación de echar mano de todos los recursos posibles, para acabar con todo lo que signifique una amenaza inminente.

No obstante, esta tentación para los Estados, significa un grave retroceso en el desarrollo del Derecho, porque desde el proceso de “constitucionalización del Derecho”, impulsado después de la postguerra e introducido especialmente en las constituciones italiana, portuguesa y española, vivimos un proceso contrario, en el que el principio y el fin de los Estados constitucionales consiste en erigir al ser humano como amo y señor de todo el aparato jurídico político.

El ser humano es el fin en sí mismo, no el Estado.

De tal forma que, el Derecho busca, por todos los medios, que el ser humano, como principio y fin de los Estados, goce de los más elementales medios de vida: vida, salud, educación, vivienda, trabajo, etc.

En suma, que el hombre como ser ontológico, sea respetado en sus derechos fundamentales que están contenidos en las constituciones y en los convenios y tratados internacionales.

Derechos fundamentales que son progresivos, en los regímenes neoconstitucionale precisamente para que el ser humano goce de la plena protección de sus derechos.

En este marco de la progresividad de los derechos fundamentales es que tenemos que analizar la propuesta teórica del tratadista peruano César Fernández Sessarego, que lo denomina “Daño al proyecto de Vida.”

Para comenzar, Fernández Sessarego inscribe su análisis en el hecho de que el ser humano, el ser ontológico como tal, debe ser considerado en su plenitud para la tutela de sus derechos.

Basado en la filosofía de la existencia o existencialista, Fernández Sessarego señala que el ser humano no puede ser considerado únicamente como un animal racional, sino como un ser ontológicamente libre, en la medida que existe.

Es decir, parte de una nueva concepción del ser humano. Para ello cita a los filósofos existencialistas de la primera mitad del siglo XX, entre ellos Jean Paul Sartre, Marcel, Zubiri, Heidegger y otros, para tratar de comprender el misterio del ser humano que no atina a dar respuestas a los planteamientos simples: quién soy, de dónde vengo, a dónde voy.

Más allá de las miles de respuestas que puedan encontrarse o buscarse, existe un acuerdo sobre la esencia del ser humano: su libertad.

El ser humano en cuanto ser, es libre.

La libertad del ser humano se expresa en la coexistencialidad y en la temporalidad.

El ser humano es un ser único e irrepetible y en su esencia es libre, libre en dignidad. Es libre en la medida que existe.

Por ello sostiene Fernández Sessarego si el ser humano es un ser ontológicamente libre, es impredecible, cambiante, dinámico, creativo, estimativo.

Por ello no se puede conocer el futuro de cada persona.

No obstante, somos historia, vivimos en la historia, hacemos historia.

Para entender la propuesta teórica de Fernández Sessarego, es necesario conocer que el origen filosófico está en el hecho de considerar al ser humano no un simple animal racional, sino un ser en libertad, con un proyecto de vida, con un proyecto existencial por cumplir en la sociedad.

Por ello el derecho es libertario.

Esta nueva condición ontológica, a decir de Fernández Sessarego “ha generado una transformación esencial del Derecho, en toda su institucionalidad jurídica.

En la convivencia social, los seres humanos buscamos como marco de protección, que el derecho permita a cada ser humano cumplir con su propio destino personal, con su proyecto de vida, sin dañar ni ser dañado por otros.

Por eso, a decir de Fernández Sessarego, el derecho es una exigencia existencial.

Para entender esta nueva concepción del derecho, Fernández Sessarego nos propone una visión tridimensional del derecho, en el que el derecho ya no busca proteger a un animal dotado de racionalidad, sino a un ser humano libre, digno, a un ser en libertad.

En suma, en esta nueva concepción, el derecho protege la libertad, que se convierte en un axioma, evidentemente con la limitación que impone el orden público, la moral, las buenas costumbres, o el daño a terceros.

La libertad es un bien común, porque es un bien para todos y al mismo tiempo es un bien para uno mismo.

En esto radica la esencia del derecho libertario. El bien común y el bien individual.

El derecho tiende a que el ser humano, en cuanto ontológicamente libre, se realice como tal, es decir, pueda cumplir su proyecto de vida, con el menor número de obstáculos posibles.

Esta libertad del ser humano debe ser analizada en medio de su coexistencia, porque pertenece a una sociedad y en ella se desenvuelve, pero también en un tiempo determinado, es decir, en la medida en que existe y se proyecta como tal, con su proyecto de vida.

En esencia, la libertad es una condición ontológica del ser humano que sólo se realiza en la medida de su coexistencia en la sociedad y su propia realización con su proyecto de vida en un tiempo determinado.

Daño a la persona:

Varios juristas han centrado su atención al estudio del daño y cómo atender a la víctima, con mecanismos de reparación integrales, en base el principio restitutio in integrum.

No obstante, esta visión reparatoria no dejaba de ser esencialmente patrimonialista, a través del establecimiento del lucro cesante, daño emergente y daño moral.

En Italia, en la década del 70 se denominó daño a la persona, que consistía en categorizar los daños que incidían o lesionaban la estructura psicosomática del ser humano.

Entendido el ser humano como una categoría física y psicológica.

Por eso se llegó a denominar también como daño a la salud o daño biológico, que lo comenzó a utilizar la escuela de Pisa.

En esta concepción italiana del daño, los juristas no se alejaban del mero concepto biológico del ser humano.

La reparación alcanzaba la parte física lesionada, así como la parte psicológica.

El daño moral no era más que el resultado de la perturbación psicológica de carácter no patológico, generalmente transitorio que se había ocasionado con el daño.

No obstante, en la década de los noventa, se comienza a proponer la reparación del daño desde una visión mucho más holística del ser humano.

Es decir, apartándose de la mera concepción biológica del soma y psiqui.

Y se comienza a plantear el daño desde una perspectiva existencial, tomando como sustento la antropología filosófica.

Se habla de daño al proyecto de vida.

Si el ser humano es una unidad psicosomática, constituido y sustentado en su libertad el daño sólo puede atacar a esta categoría dual del ser: daño físico, psicosomático y daño existencial o daño al proyecto de vida, o daño a la libertad fenoménica del ser.

Todo daño ataca al ser en su integridad física, psíquica y en su libertad fenoménica.

Es decir, a más del daño físico y psicológico o de sufrimiento (daño moral), la lesión ataca gravemente la libertad del ser humano.

Sus proyectos existenciales, en virtud de la lesión, pueden frustrarse en forma total, parcial o sufrir un retardo considerable.

Este daño ocasiona graves consecuencias al ser humano, afecta al sentido mismo de la vida de una persona, por consiguiente, graves consecuencias de orden no patrimonial, a más de los del orden patrimonial.

Es decir que toda lesión debe ser considerada desde una categoría dualista, de orden patrimonial (física, psicológica y de sufrimiento), y de orden no patrimonial, que es el daño a la libertad fenoménica, el daño al proyecto de vida, el daño existencial, que no puede ser cuantificado fácilmente.

¿El daño al proyecto de vida, puede ser cuantificado?

Al tratarse de un daño al proyecto de vida, daño a la libertad fenoménica, todo juez tendrá dificultad para cuantificar el monto del daño existencial para ordenar su reparación.

¿Cómo conseguir que la reparación al daño existencial o daño al proyecto de vida, no caiga en la mera apreciación subjetiva del juzgador?

He ahí el dilema. Para el efecto, Fernández Sessarego propone Atender a la naturaleza del ente dañado.

Considera que es indispensable hacer una primera distinción con respecto al daño, dada su importancia teórica y práctica.

Para ello, es necesario partir de la valoración de la calidad ontológica del ente afectado por el daño.

A criterio de Fernández Sessarego, debe privilegiarse la calidad del ente dañado frente a las “consecuencias” producidas a raíz del daño.

Debe atenderse a si el ente dañado es una cosa u objeto cualquiera del mundo exterior al “sujeto de derecho”, o si por el contrario, el ente dañado es, nada menos, que el ser, a si el ente dañado es una cosa u objeto cualquiera del mundo exterior del ser humano “persona” para el derecho.

Sostiene que no se puede discutir la fundamental diferencia ontológica que existe entre el ser humano, que es libertad, coexistencialidad y temporalidad y sensibiliza valores, y las cosas del mundo exterior que, contrariamente, carecen de libertad, no vivencian valores y son acabadas, terminadas, macizas.

Esta tajante diferencia marca el diverso criterio y el tratamiento técnico-jurídico que merece cada una de estas tan disímiles calidades de entes en el trance de indemnizar las consecuencias de un evento dañino.

Ello, con mayor razón, debe manifestarse cuando se trata de apreciar la magnitud del daño, considerado en sí mismo, y sus consecuencias, ya sean estas patrimoniales o no patrimoniales

Esta propuesta de Fernández Sessarego implica una visión humanista del derecho, que coloca al ser humano como esencia, como razón de ser del derecho, como eje.

No al patrimonio que fue el fundamento de la disciplina jurídica.

Es decir, requiere el desarrollo de una visión humanista de la víctima, que requiere un trato preferente, para que no quede en indefensión

El ser humano no es un mero objeto patrimonial, un homo faber, productor o no de riqueza. Por eso no puede ser considerado desde ese enfoque para los efectos de la indemnización. Es decir si el ser humano dañado estaba o no en condiciones de generar riqueza.

El daño causado puede ser de graves consecuencias y ni siquiera puede ser cuantificado. Por ejemplo si un pianista en pleno apogeo de su carrera pierde sus dedos en un accidente, en el lugar de trabajo.

La persona o empresa que le ocasionó el daño puede ser obligada a la reparación del lucro cesante y el daño emergente. Es decir solamente desde la perspectiva de los conciertos que tenía programados.

Y ¿qué ocurre con el proyecto de vida del pianista que se truncó, que nunca más en su vida podrá ejecutar con maestría el instrumento que era su razón de vivir?

Por ello que el daño no puede ser analizado únicamente desde la perspectiva del daño psicosomático, sino también desde la óptica del daño a la libertad.

Es decir el daño radical que pone fin a la libertad ontológica (en el caso del pianista) que sufrirá una gran depresión, que quizá para atenuar su frustración caerá en las garras de la droga o del alcohol o quizá pueda incluso hasta verse tentado al suicidio.

El ser humano, en virtud de su libertad se propone un proyecto de vida, que es lo que la persona ha decidido hacer en su vida y con su vida.

Este qué hacer con su vida es lo que constituye su razón de ser, su proyecto existencial.

Por eso que el daño al proyecto de vida es un daño de tal magnitud que afecta, tanto la manera en la que el sujeto ha decidido vivir, que trunca el destino de la persona, que le hace perder el sentido mismo de su existencia, además del daño físico y psicológico que causa el daño.

Por eso Fernández Sessarego habla de que el daño al proyecto de vida es un daño continuado, es un daño futuro y cierto, generalmente continuado o sucesivo, ya que sus consecuencias acompañan al sujeto, durante su transcurrir vital.

Es decir, es un daño que ha de aparecer luego de la sentencia.

El daño al proyecto de vida, al ser prolongado en el futuro, no implica una certeza en sentido estricto.

Pero precisamente por eso obtiene importancia, porque por su importancia existencial, es previsible que, una vez producido, sus consecuencias se prolonguen en el tiempo, según las circunstancias del caso y la experiencia de vida.

Es obvio que la vida de un ser humano afectado en su libertad, en su núcleo existencial, no será la misma en el futuro.

Corresponderá al juez, con su fina sensibilidad, con una recreación valiosa del caso, percibir la existencia y magnitud del daño al proyecto de vida.

La frustración del proyecto de vida puede generar consecuencias devastadoras, en tanto incide en el sentido mismo de la vida del ser humano, en aquello que lo hace vivir a plenitud, que colma sus sueños, sus aspiraciones, que es el correlato de ese llamado interior en que consiste la vocación personal.

Cada ser humano vive según y para su proyecto existencial. Es esta la trascendencia, aún indebidamente valorada, que acarrea el daño al proyecto de vida.

Sólo en tiempos recientes, por acción del personalismo, del humanismo, se ha logrado conocer mejor y, por ende, revalorizar al ser humano.

Por ello es que también sólo en estos tiempos sea posible empezar a comprender el tremendo significado que para la persona adquiere el daño al proyecto de vida.

Seguir ignorándolo significaría desconocer, o aparentar desconocer, la compleja realidad del ser humano, en cuanto ser libre y temporal, a la que hemos aludido en precedencia y, por consiguiente, representaría una actitud tendiente a empequeñecer el “valor de la vida humana”, sostiene el jurista Fernández Sessarego.

¿Daño al proyecto de vida una utopía?

Verdad es que el daño al proyecto de vida, por la dificultad de ser cuantificado, precisamente por constituir un daño a futuro, podría considerarse una mera utopía.

No obstante, el camino para la reparación integral del daño causado al ser humano en su integridad, es decir como ser ontológico libre, ha comenzado a hacerse realidad en nuestro sistema de derecho.

Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entre 1998 y 2001 se ha referido ya al “daño al proyecto de vida”, si bien para la reparación todavía se centra en la visión tradicional del resarcimiento de los denominados daños materiales, como es el caso del lucro cesante, el daño emergente y el daño moral.

Las resoluciones de la Corte, en materia de reparación de daños dictadas como precedentes en los fallos de fondo que deben ser analizadas, son las del 27 de noviembre de 1998, en el caso María Elena Loayza Tamayo con el Estado Peruano; la de los Niños de la Calle, con el Estado de Guatemala, de fecha 26 de mayo de 2001; y, la sentencia “Cantoral Benavides”, con el Estado Peruano de 3 de diciembre de 2001.

En la sentencia dictada por la Corte en el caso de María Elena Loayza Tamayo, se realiza por primera ocasión un análisis muy extenso sobre lo que significa el daño al proyecto de vida.

La Corte realiza los primeros aportes sobre el daño a la libertad fenoménica, daño al proyecto de vida, no obstante en el resultado final, el análisis queda en el vacío porque la Corte no ordena una indemnización satisfactoria bajo el supuesto de que no tiene precedentes para ello.

En tanto que en el caso Cantoral Benavides contra el Estado Peruano, la Corte adopta una serie de mecanismos como reparación al daño al proyecto de vida ocasionado por el Estado Peruano.

Entre ellos la publicación en el Diario Oficial y otro diario de circulación nacional, reconociendo el daño causado por el Estado a Cantoral Benavides. Que el Estado Peruano le asigne una beca para que pueda realizar estudios superiores en la carrera que escoja la víctima y que el Estado cubra los gastos de manutención durante el tiempo que duren los estudios. Y finalmente, que el Estado Peruano, haga un reconocimiento público de su responsabilidad, como desagravio, para que hechos de esta naturaleza no vuelvan a suceder.

¿Es posible implementar la doctrina del daño al proyecto de vida en el Ecuador?

La vigencia de la Constitución de 2008, impuso en el Ecuador, un nuevo paradigma para mirar el derecho.

De la concepción del Estado Social de Derecho, hemos adoptado el sistema de Estado Constitucional de derechos y justicia, que consagra el Art. 1.

Este nuevo sistema no constituye sólo un cambio de denominación, sino un sistema diferente de distribución y ejercicio del poder político y sobre todo, un nuevo ordenamiento jurídico, en el que “El más alto deber del Estado, consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución”. (Art. 11.9)

Esta nueva forma de mirar el derecho (garantista, neoconstitucional), exige el abandono de la subsunción positivista y la adopción del desarrollo de los principios fundamentales, a través de la ponderación.

Es decir, que hoy en día, quienes tienen a cargo el desarrollo del derecho, no pueden soslayar los convenios y tratados internacionales, especialmente en materia de Derechos Humanos, porque constituyen “el más alto deber del Estado".

La persona humana, se hace acreedora a un sistema de tutela por su pertenencia a un país y a una sociedad, y de ellas reclama el respeto a su dignidad e integridad, que le son debidas, precisamente por eso, por ser parte de la familia humana, por la simple circunstancia de ser miembro de la humanidad.

Esta concepción del ser humano, en calidad de miembro de la familia humana, exige el reconocimiento indeclinable de la universalidad de los derechos humanos y de la indivisibilidad y complementación de los mismos.

De modo que el ser humano es la razón de ser del sistema constitucional ecuatoriano, en la que los derechos de las personas, son plenamente justiciables.

No podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento.

(Art. 11.3). de la Constitución que declara que “el reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no excluirá los demás derechos derivados de la dignidad de las personas… (Art. 11.7 C.R.).

Estos elementos permiten considerar al ser humano en su integridad, en su ser libre y en dignidad, con derecho a la integridad personal (Art. 66.3); el derecho al libre desarrollo de la personalidad, sin más limitaciones que los derechos de los demás.

Es decir, que nuestra Carta Fundamental da las pautas para considerar que al ser humano íntegro, libre, digno, y como tal, sujeto de derechos fundamentales que consagra la Constitución y los convenios y tratados internacionales que son de directa e inmediata aplicación.

Cabe decir, que el sistema judicial tiene la obligación de tutelar los derechos de los ciudadanos (tutela judicial efectiva Art. 75 C.R.) para que en ningún caso las personas, queden en indefensión.

Como queda dicho, los jueces aplicando en forma directa los principios constitucionales, (Art. 5 de la Ley Orgánica de la Función Judicial) pueden desarrollar mecanismos de reparación que se alejan de la simple visión patrimonialista y adoptar el concepto de daño al proyecto de vida para la reparación integral del daño causado.

Me gustaría anotar un ejemplo concreto. Es precisamente el daño que se puede causar al proyecto de vida de una mujer al despedirla del trabajo en estado de embarazo.

Con mucho disgusto podemos observar que en nuestra ciudad de Cuenca, hoy en día, algunos empresarios, apenas se enteran de que una de sus empleadas se encuentran embarazadas buscan todos los mecanismos “legales” para deshacerse de ellas. Esto se vuelve una práctica cada vez más común.

Si bien nuestro código de trabajo en el Art. 153 prevé una sanción para el caso de despido a las mujeres embarazadas, mismo que consiste en la cancelación de un año de remuneración, no se valora de forma alguna el daño que se causa al proyecto de vida de esta persona, en cuanto le produce angustia, sufrimiento, e incluso un estado de necesidad ya que al ser despedida deja de contar con el medio necesario para llevar un vida decorosa y digna.

Las empresas hacen un análisis económico de lo que tendrán que “perder” cuando una mujer que pertenece a la nómina de la compañía se encuentra embarazada.

Es obligación de las empresas cumplir con los beneficios y protección que se le otorga a la mujer embarazada en el código de trabajo, así: darle el permiso de maternidad que consiste dos semanas antes del parto y 8 posteriores al mismo, además debe cumplir con otorgarle dos horas diarias para la lactancia, a más de la remuneración.

El pago de la indemnización se lo hace ante la autoridad administrativa y ante la autoridad judicial, quienes aceptan los acuerdos a los que llegan la parte trabajadora y empleadora, sin considerar el hecho de que, con este procedimiento, se vulneran los derechos consagrados en la constitución y en los convenios y tratados internacionales, especialmente el de no discriminación de la mujer por estado de embarazo y el derecho a trabajar.

Al aceptar la “reparación” como lo declara el Còdigo de trabajo, no estamos atentos a que, se está acabando con el proyecto de vida de esta persona.

Pese a no haber lesión, si existe el rompimiento de la realización personal de esa mujer.

Por ello los jueces y funcionarios judiciales deberían empaparse de la propuesta de Fernandez Sessarego para que en un futuro no muy lejano, tutelen los derechos de las mujeres embarazadas, no aceptando la “reparación” con la indemnización que prevé el código de trabajo sino que la reparación sea integral, digna de un ser humano.